Comentário sobre Meu artigo sobre economia da produção expressiva

What’s wrong with copyright?

October 26th, 2009 · by David Bradley >> 5 Comments

Without copyright protection creative types would not create. That, apparently, is one of the defenses put forward by the likes of the RIAA and the MPAA. These organizations chase after file sharers and attempt to gain millions of dollars of recompense each year from people who swap music and movie torrents. But isn’t this defense simply justification for a whole new industry that could outgrow the music and movie industries themselves?

It’s fairly well documented that many recording artists in the past were offered draconian record company contracts and received little compensation for their creativity compared with the company profit lines. There’s also the almost forgotten fact that decades of music charts were hyped as company A&R staff bought up their label’s records to boost chart placements. There’s also the pricing concept associated with a manufactured music disk and accompanying liner notes and the virtual download version of an “album” and how that somehow should cost the same instore and online.

Brazilian musician Denis Borges Barbosa who recently published a critique of the state of copyright in the world of music, also points out that the prime defense of copyright protecting creativity is a fallacy. In his critique he suggests that we take a look at the plight of composer-musicians stretching back to the Baroque period to see just how ludicrous a claim that is.

Eighteenth century composer Georg Philipp Telemann, for instance, is the most prolific composer in history. A lawyer by training (oh, the irony) he was simultaneously a public servant, a publisher, a concert promoter, a conductor, and a performer, and wrote some 8000 opi. There was no copyright law to protect his works. Likewise, Vivaldi composed over 500 concerti, 43 operas, published 100 opi. Handel (who also started law school) staged 50 of his operas and 23 oratorios. Beethoven produced 849 opi (eight concerti and nine symphonies). Mozart and Bach we incredibly creative and prolific too.

Barbosa suggests that it was the total lack of any copyright protection that made these famous names such workaholics; they had to slave away at their staves simply to keep ahead of the competition. However, by the twentieth century, long after copyright laws had been laid down, the likes of Gershwin and Bernstein received amazing plaudits, awards, and no little reward for much more modest levels of musical output.

Gershwin wrote a mere 19 classical pieces, 35 Broadway shows and contributed to 22 other plays, and seven films, while Bernstein wrote just three symphonies, two operas and five musicals. All amazing stuff, but not the hundreds or thousands of their classical predecessors.

It seems that copyright laws, while protecting vested interests have simply stifled creativity. Looking at the statistics for modern composers Bernstein, Gershwin, and their contemporaries and comparing them with those of just one Telemann or Vivaldi suggests that the public has been massively deprived of the full potential of such composers. A lack of copyright protection may have seen Bernstein et al working even harder and producing an even greater musical legacy.

“The example of the 18th century composers who thrived both in cultural and market terms sheds some doubt on the dogma that without effective copyright the output of symbolic goods would diminish on a significant level,” concludes Barbosa. He suggests that a system that sidesteps intellectual property rights and copyright [Creative Commons, Copyleft, Open Source, for instance] could be more conducive to high levels of creativity.

Of course, such a suggestion would remove the members of the RIAA and MPAA from the equation, leaving the artists and creators with a direct connection to their listening and watching public. Perish the thought that artists might be able to talk direct to their public with no intermediaries to cream off a percentage.

Denis Borges Barbosa (2010). On artefacts and middlemen: a musician’s note on the economics of copyright International Journal of Intellectual Property Management, 4 (1/2), 23-44

A COBRANÇA DOS DIREITOS COMO EMPECILHO CULTURAL

Clóvis Marques

Encontrado em http://opiniaoenoticia.com.br/cultura/musica/direitos-autorais-i/

Conversei com dois especialistas para tentar entender melhor o problema. Denis Borges Barbosa, professor de propriedade intelectual na pós-graduação da PUC do Rio, também pesquisa a economia da produção expressiva. Ele considera que na verdade “o direito autoral é apenas uma entre muitas formas de estimular a produção expressiva”. E prossegue: “A relativa indiferença dos produtores de música clássica em face do direito autoral tem como primeiro motivo o fato de que a produção de musica clássica não é centralmente motivada pelo direito autoral. Como sempre aconteceu, ela depende em grande parte do mecenato, da contribuição dos órgãos públicos, de motivações extra-econômicas, da colocação do músico clássico – inclusive do compositor – como servidor público ou de outra forma – fatores que sempre serviram à música erudita como instrumento de incentivo.”

Para Barbosa, é improcedente “a teoria da economia da produção expressiva de que o direito autoral é indispensável para garantir o número de obras: quanto mais forte o direito autoral, maior o número de obras”. No século XVIII, lembra ele, quando não havia direito autoral, a produção era mais expressiva: Telemann criou oito mil obras, Händel, uma enorme quantidade de oratórios e óperas. No século XX, os raros compositores que obtinham uma renda expressiva com os direitos autorais – Gershwin ou Bernstein, por exemplo – atuavam num campo em que ele funciona bem, por estar construído como sistema de distribuição voltado para o mercado.

Denis Barbosa considera que efetivamente o Ecad não funciona, não é transparente, tem que ser refeito. “Mas depois de implodido e refeito”, prossegue, “o Ecad não dará ao compositor erudito nada, pois a economia não é essa. Quantos discos clássicos se vendem no mundo, em qualquer país? Qual o retorno em todo o mundo? É marginal, na economia expressiva. O custo de produção da música clássica jamais será sequer parcialmente coberto pelo retorno de direitos autorais. Nunca foi nem será. Ainda que o Ecad fosse uma maravilha, continuaria não servindo, pois a economia da música erudita não é servida pelo direito autoral, ele não nasceu para isto, mesmo quando não havia cópia pirata e internet.”

Pior ainda, Barbosa concorre com certos compositores que manifestam preocupação com o desestímulo para a execução das obras que pode advir da cobrança de direitos autorais. Parece absurdo? Paradoxal? Pois é assim mesmo: “A questão do direito autoral pode ser daninha para a economia da cultura”, diz ele. “Está arrebentando com a música clássica brasileira e o seu registro fonográfico. Músicos que ganham pouco e recebem pouca subvenção do Estado e do mecenato se mostram extremamente ciosos de não autorizar a gravação de obras brasileiras, pois querem direitos conexos. Quando há execução pública de uma obra de compositor brasileiro por orquestra brasileira, quase inexoravelmente um representante do sindicato dos músicos impedirá qualquer tipo de gravação. Mas não adianta esperar do Ecad o retorno. É preciso fazer com que a compensação venha do mecenato, da Lei Rouanet, de quem quer que seja. Não adianta esperar do mercado, que é insuficiente, pois a expectativa desses direitos justos acaba tendo um impacto cultural extremamente negativo. A justificada expectativa de reconhecimento de direitos conexos de intérpretes e executantes está impedindo no Brasil a plena fixação e uso cultural da produção erudita. A produção nova, principalmente orquestral, rarissimamente é gravada, ainda que fosse para fins estritamente históricos e culturais.”

Proibir & difundir

Devo ao Bachelard de La Psychanalyse du feu & Le nouvel esprit scientifique ter entrado na propriedade intelectual: num curso da FINEP, de janeiro de 1979 fui tirar do buraco da memória a questão das resistências psicológicas ao conhecimento científico, e o povo gostou; meses depois, acabei convidado para ir para o INPI.

A memória de Bachelard volta agora, ao ler Hybrid - The history & science of plant breeding, Noel Kingsbury, U.Chicago Press, 2009. O livro conta as resistências a Mendel, na assimilação de uma postura profissional e científica no processo de evolução da tecnologia de plantas. Conta, também, a interferência ideológica na ciência soviética, com a doidura de Lyssenko frustrando o desenvolvimento da ciência agrícola da experiência socialista e - quem sabe - ajudando o eventual insucesso do modelo. Certo que Bachelard gosta de falar das resistências junguianas do pensamento científico, e em grande parte o problema da ciência agrícola é um problema de difusão e não de construção do discurso do conhecimento.

Mas aí me vem uma velha história, lida em algum almanaque Eu Sei Tudo, dos que meu avô colecionava nos anos 50. Recuperar a fonte para beneficio da certeza acadêmica deu algum trabalho, mas se lê , falando de Parmantier: em http://fr.wikipedia.org/wiki/Pomme_de_terre#Diffusion_dans_le_monde

"Posteriormente, Parmentier conseguiu obter o apoio das autoridades para incentivar as pessoas a comer batatas. Ele faz uso de um certo artifício que ficou famoso: põe sentinelas (poucas) em torno de um campo de batatas, dando a impressão aos moradores que é um bem escasso e caro, destinados ao uso exclusivo dos nobres. Alguns roubam os tubérculos, cozinham e apreciam. O rei Luís XVI o saúda nestes termos: "A França irá agradecer-lhe um dia ter inventado o pão dos pobres". Seu uso na cozinha de sopa cresce muito rapidamente."

Sim, o proibido gera a sensação do precioso, especialmente num contexto em que a difusão encontra resistências antropológicas. Um matéria do The Economist desta semana narra os métodos pelos quais o estado Chinês está incentivando a geração de tecnologias, através de incentivos indiretos ao patenteamento. Na tradição do "certificado de autor de invenção" (está na CUP, olhem lá no art. 1o) que incentivava os inventores soviéticos a gerar tecnologia em troca de um quarto a mais na casa, num contexto de habitação rara e inacessível, a China dá estabilidade funcional aos pesquisadores, direitos de se mudarem para cidades mais apetitosas, permite que se concedam bônus trabalhistas, etc.

MAs isso não é proibição, os leitores deste blog notarão. Não, é incentivo não rentista. Um indutor ligado à progressão funcional dos pesquisadores talvez criasse menos problemas de ciência política nas ICTs brasileiras do que a participação nas receitas. Talvez (acho isso mesmo) fosse mais eficiente aqui do que a cópia do modelo francês de lei de inovação.

Mas a proibição como incentivo à difusão vem agora. Faz uns meses que os meus clientes, que tinham se acostumado a comprar ativos de certos produtores chineses começaram a ver esse padrão de industrialização frustrado. Tecnologias chinesas começam a ser patenteadas, e os fornecedores usuais tem de negociar internamente. O The EConomist nota (semana passada) que o crescimento de pedidos de patente na China cresceu mais do que todos demais países. Pedidos de patente de inventores chineses.

O que suscito aqui não é o óbvio de que a patente conduz a uma segurança de retorno ao investimento. É algo diverso. É que a proibição induz a superação (além da difusão de Parmantier). O sistema chinês operou intensamente com os modelos de utilidade antes de chegar à patente de invenção. Modelos de Utilidade com novidade nacional: ou seja (e há documentação quanto a isso) em certos casos o modelo de utilidade foi usado para bloquear entrada de investidores, inclusive e principalmente os titulares estrangeiros das tecnologias cobertas pelo modelo de utilidade.

Ou seja, a proibição (mesmo, alguns diriam, "desleal", proibição contra a inovação...) gera o gosto pelo sangue. Defendidos pelo MU, os chineses encontram motivos para difusão de tecnologias (talvez também para alguns resgates de sequestros tecnológicos, os dados parecem apontar, mas isso vem com o modelo).

Por isso, mas não só, defendo a remodelagem dos modelos de utilidade no Brasil. Aqui, ao contrário da China, os MUs vem perdendo terreno. Elevados em importância, examinados como se fossem patentes, os MU tem maior índice de rejeição do que as patentes. Talvez o povo das patentes esteja acreditando demais na teoria da falha de mercado, enquanto que a questão é proibir para difundir.

O Papel da ANVISA e o acórdão do 2TRF de 27/4/2010.

Tenho seguidamente falado do papel da ANVISA no tocante à aplicação do 229c do Código da Propriedade Industrial. EM http://denisbarbosa.addr.com/papelanvisa.pdf, indico as razões do porquê a autarquia deve participar, como análise redundante de novidade, atividade inventiva e aplicabilidade industrial ao exame feito pelo INPI do INPI, nos casos de patentes da área sob alcance regulatório da saúde. Em http://denisbarbosa.addr.com/segundo.rtf, de outro lado, insisto que não pode a ANVISA denegar patentes, e em particular, não pode manifestar-se abstrata e genericamente recusando aprovação a reivindicações.

Em recente acórdão, de 27 de abril de 2010, na APELACAO CIVEL 417419, processo 2004.51.01.517054-0, a 2a. Turma Especializada do 2TRF, por maioria, teceu uma nova interpretação sobre a competência da ANVISA, sob o art. 229c do Código da Propriedade Industrial. Assim se lê a ementa:

E M E N T A

PROPRIEDADE INDUSTRIAL. CONCESSÃO. PATENTE FARMACÊUTICA. ANVISA. ANUÊNCIA PRÉVIA.

1. Os pedidos de patentes farmacêuticas passaram a ter sua análise obrigatória pela ANVISA desde a edição da Medida Provisória nº 2.006/1999, que criou a figura jurídica da anuência prévia, posteriormente consolidada pela Lei nº 10.196/2001, incluindo-se na Lei de Propriedade Industrial o art. 229-C.

2. As normas legais devem ser interpretadas e executadas dentro de limites que a integram ao arcabouço jurídico da nação, como um todo, e não isoladamente, conciliando-as entre si, de forma a assegurar com eficiência a realização do bem comum, sem contudo comprometer as garantias do Estado de Direito. Nesse sentido, não parece razoável ou eficiente que o legislador pretendesse que dois órgãos públicos – o INPI e a ANVISA – apreciassem concomitantemente os requisitos de patenteabilidade previstos na Lei de Propriedade Industrial, até mesmo porque estaria possibilitando a criação de situações de incompatibilidade extremas, nos casos de opiniões divergentes insuperáveis entre os órgãos, como é o caso da segunda patente. Assim, interpretar a norma com razoabilidade é entender que cabe à ANVISA, por ocasião de sua anuência prévia, dizer se há algum óbice, na área de saúde pública, à concessão da patente, isto com base no disposto na Lei n. 9.782/99 e na medida de sua competência.

3. Impõe-se o reconhecimento da constitucionalidade e auto-aplicabilidade do art. 229-C da LPI, considerando que a Carta Magna determina, no art. 5º, inciso XXIII, que a propriedade deve atender a sua função social e que a ordem econômica deve obedecer ao princípio da função social da propriedade (art. 170, inciso III), como garantia de justiça social. Nesse diapasão, evidencia-se a supremacia do bem comum sobre o direito individual da propriedade, legitimando a atuação da ANVISA na concessão de patentes farmacêuticas, desde que nos estritos limites de missão para a qual foi criada.

4. Agravo retido não conhecido e Apelação provida.

Em importante voto divergente se lê:

Divergindo dos demais membros desta turma, nego provimento à apelação da autora NOVARTIS INTERNATIONAL PHARMACEUTICAL, tendo em vista que: a) inexiste qualquer ofensa à Constituição com a exigência de anuência dessa agência para o deferimento de patente de medicamento (artigo 229-C da Lei n.º 9.279-96); b) na referida anuência, a ANVISA pode adentrar a apreciação dos requisitos de patenteabilidade (artigo 8.º da Lei n.º 9.279-96), pois atua, mediante autorização legal, de forma cooperativa com INPI nos procedimentos de patentes farmacêuticas;(...)

O elemento crucial da análise da ilustre maioria é que a ação da ANVISA não seria de redundância - tão necessária no caso das patentes farmacêuticas -, mas de simples aplicação do art. 18 do Código.Não acho que seja o caso de aplicar-se o art. 18, mas o art. 229c implicaria em análise redundante dos requisitos do art. 8o. Imaginar que a ANVISA utilize o art. 18 para aplicar sua anuência é muito perigoso. É suscitar razôes autônomas para denegar patente, com base em dispositivo peremptório, ou seja, de que não cabe relativização.

O Gama Cerqueira assim fala sobre a questão:

57. As invenções nocivas à saúde, ou de finalidades contrárias à saúde, como diz a lei,104 são as que têm por objeto, principalmente, produtos alimentícios ou medicamentos, devendo a nocividade da invenção ser apreciada em relação ao prejuízo que pode trazer para a saúde do homem, devendo-se verificar se os produtos são impróprios para a alimentação ou para usos terapêuticos, por conterem elementos prejudiciais à saúde. Proibindo o Código, entretanto, a concessão de patentes para invenções que tenham por objeto substâncias ou produtos alimentícios e medicamentos, em geral, a proibição relativa a invenções nocivas à saúde não era necessária. Além desses produtos, outros não vemos que possam incidir na proibição relativa às invenções nocivas à saúde. As invenções de máquinas, aparelhos, processos químicos e outras, que indiretamente possam pôr em risco a saúde e mesmo a vida das pessoas que as empreguem ou que estejam sujeitas aos seus efeitos ou conseqüências, não se compreendem na previsão da lei. A invenção, nesses casos, é lícita. O seu uso ou emprego é que poderá ser condicionado e regulado pelas leis. Aliás, o art. 8.º refere-se a invenções de finalidades exclusivamente contrárias à saúde, isto é, invenções que não tenham outro fim senão prejudicar a saúde...

[Ao que eu comento, na nova edição do Gama Cerqueira, que estou publicando em agosto: Mais uma vez, a redação da Lei no. 9.279/96 não corresponde ao texto analisado por Gama Cerqueira, pois exclui da patenteabilidade “o que for contrário (...) à saúde públicas;]

Segundo o Livro da UNCTAD sobre TRIPs ( UNCTAD-ICTSD. Resource Book on TRIPS and Development. New York: Cambridge University Press, 2005, p. 377 e seguintes), o nosso art. 18 só poderia ser usado (em consonância com TRIPs) para evitar patentes sobre elementos que FOSSEM PROIBIDOS DE SEREM INTRODUZIDOS NO COMÈRCIO POR SEREM ESSENCIALMENTE CONTRÀRIOS À SAÙDE PÙBLICA. Não poderia ser usado quando o monopólio, ele mesmo, fosse contrário aos interesses econômicos da saúde pública. Veja-se:

Members may exclude from patentability inventions, the prevention within their territory of the commercial exploitation of which is necessary to protect . . .

Article 27.2 is concerned with the exclusion of particular inventions, not categories of inventions which are dealt with in Article 27.3 (discussed in Chapter 21 below). It is clear from the wording of the provision that the risk must come from the commercial exploitation of the invention, not from the invention as such. It would also seem, given the wording of Article 27.2, that the likely impact must be within the territory concerned, not that of another Member. An exception based on this Article can be applied only when it is necessary to prevent the “commercial exploitation” of the invention. Therefore, the condition non-commercial uses of the invention (e.g., for scientific research). It has been debated whether the exception can only be applied when there is an actual prohibition on the commercialization of the invention, or when there is need to prevent it (even if still not done by the government concerned). According to one opinion, an effective ban should exist in order to make the exception viable.It has been held, however, that TRIPS “does not require an actual ban of the commercialization as a condition for exclusions; only the necessity of such a ban is required. In order to justify an exclusion under Article 27 (2) TRIPS, a Member state would therefore have to demonstrate that it is necessary to prevent – by whatever means – the commercial exploitation of the invention. Yet, the Member would not have to prove that under its national laws the commercialization of the invention was or is actually prohibited”.

. . . is necessary to protect ordre public or morality, . . .

Article 27.2 introduces a “necessity test” to assess whether protection of an overriding social interest is justified. Though TRIPS constitutes the lex specialis for dealing with patent issues in the WTO framework, the GATT/WTO jurisprudence on Article XX of GATT is likely to play a role in the interpretation of said Article.Article XX (a) and (b) of GATT have a similar structure to Article 27.2, and it is clear that, for the purposes of these provisions exclusions must be objectively justified. These provisions permit Members to make exceptions to the basic GATT free trade principle on the ground (a) that it is necessary to protect public morals, and (b) that it is necessary to protect human, animal or plant life [emphasis added]. Thus, under GATT, quarantine, sanitary and similar regulations must not constitute arbitrary or unjustifiable discrimination or a disguised restriction on trade. A measure is justified only if no reasonable alternative is available to a Member which is not inconsistent, or at least less inconsistent, with GATT.

Isto ao mesmo tempo reduz o papel da ANVISA sob o art. 229c a uma inutilidade, e cria a tentação de transformar o papel da autarquia em denegar patentes com base nos efeitos do monopólio sobre a economia, o que, aliás, poderia ser compatível com o art. 196 da Constituição, mas afrontaria o disposto no art. 5o., XXIX da mesma norma fundamental, além de fragilizar o texto ordinário a uma contradição com o disposto em TRIPs.

A retaliação brasileira ao subsídios americanos de algodão: Propriedade Intelectual como intrumento de ação internacional

(Nota no Jornal do Brasil, em 12/2/2010, p. 9)

Pela Medida Provisória 482, de 10 de fevereiro, a União criou os meios de aplicar as sanções autorizadas pela OMC contra os Estados Unidos através dos instrumentos da Propriedade Intelectual. Parte de outras medidas direcionadas ao comércio de bens o de serviços, a retaliação se destina a compensar as perdas ilícitas do comércio brasileiro de exportação resultantes dos subsídios americanos aos produtores de algodão.

Durante a década de 80’, o Brasil foi objeto de sanções unilaterais dos Estados Unidos em razão da nossa política nacional de propriedade intelectual, muito embora ela estivesse de acordo com o Direito Internacional da época. Inaugurando a prática de sancionar os produtores de bens (na época, de suco de laranja e sapatos, entre outros) por interesses ligados às patentes, marcas e direitos autorais (“sanções cruzadas”), os Estados Unidos podem vir a provar o sabor de sua própria criação, do lado do avesso.

A grande diferença do que aconteceu no Governo Sarney com a indústria brasileira é que agora as sanções cruzadas resultam de um processo multilateral, de acordo com o direito internacional. Por duas vezes, o Brasil solicitou perante a OMC que os Estados Unidos eliminassem os subsídios, e por duas vezes o Estado americano se recusou a cumprir as decisões do organismo internacional. Em agosto último, saiu a autorização de aplicação de sanções, inclusive cruzadas.

Por duas vezes anteriores, a OMC autorizou sanções cruzadas envolvendo Propriedade Intelectual. Na primeira, o Equador foi auorizado a compensar perdas de exportação de bananas com retaliações em patentes, direitos autorais, etc. A União Européia se apressou em prometer corrigir seus atos ilícitos, e as sanções nunca foram aplicadas (a promessa européia não foi cumprida, e foi objeto de outra ação na OMC, mas isso é outra história). Uma pequena ilha do Caribe também recebeu a mesma autorização, por violações de seus interesses econômicos peloes Estados Undiso, mas a sanção nunca chegou a ser implementada.

A grande diferença é que os interesses americanos na área da propriedade intelectual no Brasil são infititamente mas substanciosos do que no caso do Equador e da ilha caribenha. A exclusividade de mercado dos laboratórios farmacêuticos americanos – ou estabelecidos nos Estados Unidos como nota a Medida Provisória - ­ fica diretamente em questão.

Como os produtos protegidos por patentes têm um ciclo de criação muito mais lento do que os filmes de Hollywood, a interrupção de exploração prevista na medida provisória tem muito mais potencial de efeito nessa área do que em outras. Mas igualmente podem ser objeto primordial de retaliação, à luz da norma brasileira, os produtores de software, especialmente a Microsoft, e os donos de novas plantas, como a Monsanto com a soja trangênica.

A Medida Provisória não é auto-implementável, e depende de decisões específicas dos Minsitros do Camex – ninguém imagine que se possa agora copiar o software da Microsoft livremente, pois continuaria a ser violação de direitos. Aliás, a suspensão de direitos é apenas uma entre muitas medidas legalmente possíveis, e possivelmente a menos provável de acontecer.

Como sempre caracterizou a política comercial do Brasil, prudência e sensibilidade certamente presidiram as decisões da União. Como, na prática, essas sanções nunca foram usadas antes no mundo, a prudência se compõe com a necessidade de aprender a utilização de um instrumento complexo e difícil. É mais fácil dar um tiro no pé, com patentes e direitos de software, do que no pirata americano que frauda os interesses do produtor brasileiro de algodão.

Definido como pirata na retória americana dos anos 80’, o Brasil vai enfrentar a pirataria americana bem escorado nas decisões da OMC, e utilizando instrumentos bem modulados de retenções sobre remessas e pagamentos de royalties. Antes de se suspenderem direitos, há enormes valores de royalties e – talvez – lucros resultantes de exploração monopolista de remédios e plantas a serem objeto de apreensão pela União e – espera-se – compensação aos produtores de algodão brasileiros.

Pois a retaliação não é punitiva, mas rigorosamente compensatória da ilicitude comercial dos Estados Unidos. E o fundo criado no MDICT pela Medida Provisória tem de levar isso em conta.

Denis Borges Barbosa, sócio de Moreau, Borges Barbosa e Balera, é doutor em Direito Internacional, professor de Propriedade Intelectual da PUC-Rj e foi delegado do Brasil durante as negociações que criaram a OMC.